Arbitražni sporazum, ustavnost in suverenost
ponedeljek, 19. 4. 2010 /…/sporazum je strokovna blamaža in politična napaka. Objavljamo tekst prof. dr. Miha Pogačnika, ki je bil objavljen v reviji Dignitas.1. UvodZ razpadom nekdanje SFRJ in nastankom novih samostojnih in neodvisnih držav, enakopravnih naslednic SFRJ, med njimi tudi Republike Slovenije in Republike Hrvaške, so bivše medrepubliške meje pridobile status mednarodnih (meddržavnih) meja. V tem mednarodnopravnem okviru se je za Republiko Slovenijo od trenutka osamosvojitve dalje odprlo vprašanje razmejitve kopenske meje in določitve morske meje s sosednjo Republiko Hrvaško. Državi sta že v zgodnjih devetdesetih pristopili k dvostranskemu reševanju navedenega vprašanja – spora na različnih diplomatskih in strokovnih ravneh, ustanovljena so bila skupna mešana telesa, poskušalo se je celo s posredovanjem (mediacijo) tretjega, ki se je iskazala za neuspešno. Morda je pomenljivo, da se je politika obeh držav prvih deset let iz različnih vzgibov vneto izogibala poimenovanju navedene problematike z besedo »spor« (ang. dispute) in spor ter njegovo reševanje označevala z vsemi drugimi izrazi: »odprta vprašanja«, »nerešeno vprašanje«, »mejna problematika«, »izmenjava stališč«, »usklajevanje pogledov…«. Iz teorije in prakse mednarodnega prava pa seveda jasno izhaja, da imamo od samega začetka opravka z mednarodnim meddržavnim sporom. Mednarodni spor (international dispute) je namreč vsako neujemanje stališč ali trditev držav glede dejstev, prava ali politike, ne glede na to ali v spor vpletene države to priznavajo ali ne in obstaja kot objektivno dejstvo. Nenazadnje smo kmalu po osamosvojitvi pristopili k pogajanjem, ki jih v stroki mirnega reševanja mednarodnih sporov poznamo kot prvo in najpogostejše diplomatsko sredstvo mirnega reševanja spora, ki ga običajno izberejo v spor vpletene države. Meddržavni spor med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško se v mednarodnopravni stroki klasificira kot spor glede razmejitve na kopnem ( t.i. delimitation dispute) in spor glede določitve (identitete) meje na morju (t.i. maritime boundary dispute). Resnejši vsebinski rezultat dvostranskih pogajanj med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško glede obeh navedenih vsebin spora predstavlja sporazum Drnovšek-Račan iz leta 2001, ki je kompleksno razrešil vse dimenzije spora na način, ki Republiki Sloveniji zagotavlja suverenost nad približno tremi četrtinami površine Piranskega zaliva in neposredni teritorialni izhod na odprto morje. V slovenski javnosti pa je manj znano, da navedeni sporazum s formulacijo glede nerazdeljenega dela morskega dna, ki jo je oblikoval prav avtor tega prispevka, potrjuje Republiki Sloveniji tudi njen epikontinentalni pas. Na tem temelju ima Republika Slovenija možnost uveljavljati nadaljnje morske pasove izključnih pravic (izključno ekonomsko cono) v skladu z mednarodnim pravom. Sporazum Drnovšek-Račan ni doživel dokončne veljavnosti, saj se mu je kmalu odrekla ista vlada Republike Hrvaške, ki ga je sprva podprla. Ker analiza navedenega sporazuma presega namen tega prispevka, naj omenim le, da lahko sporazum ključno prispeva k predstavitvi primera s strani Republike Slovenije v smislu modela kompleksne kopenske razmejitve in določitve meja morskih pasov, ki je bil v nekem trenutku že sprejemljiv za obe državi in je zato lahko vodilo arbitraži, zato upam, da ga bo Pahorjeva vlada z ustreznimi strokovnimi poudarki in z mednarodnopravnim občutkom vključila v pripravo memoranduma za arbitražno sodišče.V naslednjih letih je postalo jasno, da dvostranska pogajanja, tudi na najvišji ravni, ki naj seveda vselej ostanejo med prijateljskima sosednjima državama odprta, ne zmorejo več ponuditi vsebinskih rešitev. Zato je na temelju Blejskega dogovora med Janšo in Sanaderjem prišlo do intenzivnih pogovorov med državama glede oblikovanja sporazuma, s katerim, bi spor predložili v reševanje tretjemu, pravno obvezujočemu forumu (eni od možnih oblik arbitraž ali Meddržavnemu sodišču v Haagu). Na ravni mešanih diplomatskih in strokovnih komisij, ki sem jih vodil do januarja 2009, smo v pogajanjih z Republiko Hrvaško presegli okvir ponavljanja že znanih stališč, ki so značilna za t.i. deadlock situacijo, in začeli oblikovati skupna izhodišča za predložitev spora v pravno obvezujočo rešitev. Republika Slovenija je imela pri tem vseskozi iniciativo in je predložila tudi prvi osnutek arbitražnega sporazuma, ki je nastal v sodelovanju med pisarno mojega podjetja in pravno službo Ministrstva za zunanje zadeve. Seveda hrvaška stran ni z navdušenjem sprejela vseh vsebin slovenskega osnutka, a je bilo doseženih nekaj za Republiko Slovenijo pomembnih korakov, ki jih lahko razkrije zaupno gradivo. Vendar pa je v teku pogajanj, po tem, ko se je v Republiki Sloveniji zamenjala Janševa s Pahorjevo vlado, prišlo v januarju 2009 do navodila z najvišje ravni, da naj pogajanja začasno zaključimo.Sledil je zanimiv diplomatski preobrat; od januarja do marca 2009 je Republika Slovenija izgubila pogajalski tempo; Republika Hrvaška se je iz države, ki zavrača pogovore v očeh Evropske unije prelevila v državo pristnega sodelovanja, Republika Slovenija pa v okorelo izsiljevalko v pristopnih pogajanjih. V tem, času se je najverjetneje začelo oblikovati tudi novo besedilo arbitražnega sporazuma, ki ga danes poznamo kot sporazum Pahor-Kosor. Stališče avtorja prispevka je bilo javno predstavljeno: sporazum je strokovna blamaža in politična napaka. Ker ne gre ponavljati, sledi le predlog: ko bo mogoče in dopustno, si oglejte besedilo osnutka arbitražnega sporazuma, ki ga je potrdila Janševa vlada 22. aprila 2008 in je bil na mizi do januarja 2009 in besedilo sporazuma Pahor-Kosor z novembra 2009.Kakorkoli že, vlada Republike Slovenije je sporazum podprla in poslala v Državni zbor. Da bi odpravila sleherni dvom, zdi se da bolj o smotrnosti svojega ravnanja kot o ustavnosti, ga je predložila v presojo Ustavnemu sodišču Republike Slovenije, ki je na podlagi drugega odstavka 160. člena Ustave konec marca 2010 odločilo. In pomlad je začela cveteti.
2. O položaju mednarodnih pogodb v ustavnem redu RSOpredelitev razmerja med mednarodnim pravom in ustavo je odvisna od tega, s katerega pravnega sistema izhajamo. Iz teorije mednarodnega prava naj povzamem, da mednarodno pravo notranjemu pravu ne pripisuje več kot statusa dejstev. To potrjujeta tudi obe Dunajski konvenciji o pravu mednarodnih pogodb: država se ne more sklicevati na svoje notranje predpise, vključno z materjo ustavo, kot na razlog za nespoštovanje prevzetih mednarodnih obveznosti. Ko veljavno sklenemo mednarodno pogodbo, v mednarodnem pravu velja: pacta sunt servanda.Če pa opazujemo mednarodnopravne norme tako, da je naše izhodišče v ustavnem sistemu države, potem ugotovimo, da ustava sama določa položaj in vlogo mednarodnega prava v lastnem sistemu. Ustava Republike Slovenije vsebuje relevantne določbe glede mednarodnega prava in v tem okviru mednarodnih pogodb v 8. in 153. členu, za razumevanje pa je pomemben tudi 160. člen. Ob tem velja opozoriti tudi na potrebo po poznavanju prakse Ustavnega sodišča in določb Zakona o zunanjih zadevah.Ustava Republike Slovenije poskuša definirati položaj mednarodnih pogodb v 8. členu, ki v precej neposrečeni dikciji govori celo o neposredni veljavnosti mednarodnih pogodb, kar je zmotno in zavajajoče Seveda večina mednarodnih pogodb in njihovih določb, denimo kakih 95%, sploh ni neposredno veljavnih, saj neposredne veljavnosti mednarodnih pogodb (self-executing treaties), ki je kvaliteta mednarodnopravne narave, ustava preprosto ne more vnaprej predpisati, temveč je to odvisno od jasne in brezpogojne vsebine določb same konkretne mednarodne pogodbe. Tisto, kar naj bi ustava povedala, in kar je npr. ustavi sosednje Republike Hrvaške bolje uspelo, je misel, da mednarodna pogodba postane sestavni del pravnega reda Republike Slovenije, ko je veljavno sklenjena, ratificirana in objavljena. Čeprav so po mednarodnem pravu dopustni tudi ustni sporazumi, pa ustava zaradi ustavnega pogoja ratifikacije in objave dopušča samo pisne mednarodne pogodbe (spomnimo se primera t.i. Izraelskega sporazuma). Pri seveda ne gre spregledati, da notranje pravne vidike veljavnega sklepanja mednarodne pogodbe poleg ustave opredeljuje še 5. poglavje Zakona u zunanjih zadevah. Slednji predpis na podlagi kategorizacije mednarodnih pogodb na tiste, ki jih ratificira Državni zbor in na »druge mednarodne pogodbe«, ki jo postavlja 153. člen Ustave Republike Slovenije (ob siceršnji ustavni opredelitvi splošne presumpcije ratifikacije v korist Državnega zbora s pravno tehnično metodo generalne klavzule) z metodo naštevanja primeroma določa tudi, katere so slednje in kdo jih ratificira. Zgolj v razmislek in kot prispevek v seznam predlogov za naslednje ustavne spremembe postavljam vprašanje, ali je sistemsko primerno, da zakon ureja ustavno materijo razmerja moči (ratifikacije) med vlado in Državnim zborom. Kakorkoli že, z vidika 153. člena Ustave se arbitražni sporazum nedvomno uvršča v kategorijo mednarodnih pogodb, ki jih ratificira Državni zbor.Ne glede na ne najbolj optimalno uredite, pa bi bili mednarodni pravniki glede vloge in pomena mednarodnih pogodb v ustavnem redu Republike Slovenije vseeno pomirjeni, če se ne bi sem in tja spomnili, da je vrsto let po osamosvojitvi veljal uradni angleški prevod ustave, v katerega se je med drugim v 8. člen za besedno zvezo, ki govori skladnosti zakonodaje z mednarodnimi pogodbami prikradel, vsi upamo, da zaradi tehnične napake, neljubi dodatek »from time to time«. Ker se je izvod znašel v marsikateri narodni, univerzitetni in kongresni knjižnici držav, del sveta v dobri veri meni, da mednarodne pogodbe pri nas veljajo le od časa do časa, sem in tja, če nam že ravno ustrezajo… In napotek državljanom in žal tudi nekaterim kolegom pravnikom; dodatek uradnega lista Republike Slovenije, ki se imenuje Mednarodne pogodbe, je sestavni del uradnega lista Republike Slovenije, mednarodne pogodbe pa so sestavni del pravnega reda RS. Njihovo vsebino je zato treba poznati, prav tako kot ostale predpise, dodatek Mednarodne pogodbe pa ne gre trgati iz uradnega lista za namen sušenja čevljev v aprilskih dneh. 3. Narava arbitražnega sporazumaMednarodno pravo je decentralizirano tudi na ravni reševanja mednarodnih sporov, zato ne pozna centralizirane jurisdikcije in avtomatične sodne pristojnosti. Suverene države brez njene volje oziroma pravilno podanega soglasja ni mogoče pripeljati pred sodno ali arbitražno telo. Za namen vzpostavitve pristojnosti mednarodnih tribunalov zato države sklepajo različne mednarodne pogodbe. Tako se temelj pristojnosti lahko vzpostavi s posebno večstransko konvencijo, ki se sklene prav v ta namen; primer sta npr. Konvencija o spravi in arbitraži v okviru OVSE in Konvencija Sveta Evrope o mirnem reševanju mednarodnih sporov. Včasih se klavzula o pristojnosti skriva v kakšni multilateralni konvenciji in zadeva točno določeno vsebino; primer je 9. člen Konvencije o preprečevanju in kaznovanju mednarodnega zločina genocida iz leta 1948. Poseben primer predstavlja možnost klavzule obvezne pristojnosti Meddržavnega sodišča v Haagu za določene spore na podlagi vzajemnosti, ki jo predvideva drugi odstavek 36. člen statuta Meddržavnega sodišča, čeprav mednarodnopravna stroka trezno ocenjuje domet te možnosti glede na precejšnjo skepso držav. Nobena od navedenih možnosti ne vzpostavlja vnaprejšnje sodne pristojnosti za reševanje mejnega in delimitacijskega spora med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško. Države pa se lahko v konkretnem primeru posebej dogovorijo, da bodo že obstoječi spor predložile v sodno ali arbitražno reševanje. V primeru, ko se dogovorijo o sodni pristojnosti Meddržavnega sodišča v Haagu (International Court of Justice – ICJ), mednarodni pravniki govorimo o t.i. posebnem sporazumu (special agreement). Druga možnost sodnega reševanja, ki bi teoretično prišla v poštev, je predložitev spora Sodišču za pomorsko mednarodno pravo v Hamburgu (International Tribunal for the Law of the Sea-ITLOS), ki je bilo vzpostavljeno z Konvencijo Združenih narodov o pomorskem mednarodnem pravu iz leta 1982 (imenovana tudi Jamajška oz. Kingstonska oz. Montego Bay konvencija).Tu je še možnost arbitražnega reševanja spora. Država se lahko odloči za eno izmed že vzpostavljenih institucionalnih arbitraž, npr. za Stalno arbitražno sodišče (Permanent Court of arbirtation –PCA), ki ima prav tako sedež v Palači miru v Haagu kot ICJ ali pa za Sodišče OVSE za spravo in arbitražo. Alternativa v okviru mednarodne arbitraže je, da se država odloči za ad hoc arbitražo, ki se šele oblikuje za posebni primer. Sem sodi tudi aktualni primer arbitražnega sporazuma med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško. Takšen sporazum imenujemo tudi arbitražni kompromis.Temeljni namen takšnega sporazuma in seveda tudi aktualnega arbitražnega sporazuma med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško je torej sporazumno vzpostaviti pristojnost ad hoc arbitražne in določiti potrebne elemente za oblikovanje arbitražnega tribunala in uspešen potek arbitražnega postopka. Pogodbenici morata zato v takšnem sporazumu določiti vrsto zadev, kot so sedež arbitraže in način sestave arbitražnega tribunala, postopkovna pravila, opredelitev predmeta spora, način kritja stroškov ipd. Podrobneje sem te vidike, ki jih, kot se zdi, danes odkrivamo na novo, v strokovni literaturi predstavil že leta 1996.Na prvi pogled se zdi, da je vsebina arbitražnega sporazuma pretežno formalne narave v smislu opredelitve samega mehanizma reševanja spora. Zgolj v tem oziru bi bil arbitražni sporazum, tudi če je strokovno slab, kot formalni mehanizem težko protiustaven, saj ustavni red Republike Slovenije prevzema načelo mirnega reševanja mednarodnih sporov v svoj sistem že po poti ustavne adopcije občih načel običajnega mednarodnega prava (teorija jih imenuje custommary rules of general international law), ki jih sicer naša ustava v 8. členu nenatančno in tudi strokovno neposrečeno imenuje »splošna načela mednarodnega prava«. To je bilo tudi eno izmed izhodišč za nedavno ugotovitev Ustavnega sodišča, da arbitražni sporazum ni formalno neskladen z ustavo. Ob tem pa naj dodam, da je navedeni arbitražni sporazum tudi formalno gledano slab: najbolj izstopajo nerazumno dolgi roki in nespretna časovnica v povezavi s pristopnimi pogajanji Republike Hrvaške k EU.Vendar pa imamo – in to je posebej pomembno poudariti – pri oblikovanju arbitražnega sporazuma tudi bistveni vsebinski element: opredelitev predmeta spora. Arbitraža namreč ne odloča v praznem prostoru in tudi ne v okviru enostranskih zahtevkov, temveč morata stranki v sporu ustrezno opredeliti vsebino (v našem primeru področja), ki naj bodo predmet arbitražnega razsojanja. Državi v sporu lahko s formulacijo arbitražnih vprašanj v precejšnji meri usmerita delo arbitražnega tribunala, s tem pa tudi pomembno vplivata na predvidljivost izida arbitražnega postopka.Aktualni arbitražni sporazum Pahor – Kosor pa je v navedenem segmentu za Republiko Slovenijo izrazito neugoden, saj z neposrečenimi formulacijami predmeta arbitraže bistveno zmanjšuje možnost, da bi arbitraža Republiki Sloveniji potrdila neposredni teritorialni izhod na odprto morje, na kar opozarjam, vse odkar je besedilo sporazuma postalo javno dostopno. Osnutek sporazuma, ki je bil pripravljen v okviru naše strokovne skupine in je bil na pogajalski mizi do januarja 2009, je bil v tem smislu neprimerno bolj strokovno dognan. Omogočal je celovito arbitražno presojo vseh morskih pasov, ki jih po mednarodnem pravu lahko uveljavljata Republika Slovenija in Republika Hrvaška, upoštevajoč zahtevo po celoviti rešitvi in popolni določitvi bočne meje na morju, ki bi med drugim zajela ali vsaj omogočila tudi neposredni teritorialni izhod Republike Slovenije na odprto morje. Slednji je bil tako vključen v koncept same bočne meje. Zakaj je Republika Slovenija odstopila od koncepta enotne pomorske razmejitve in pristala na formulacijo v arbitražnem sporazumu, ki ločuje najprej določitev bočne meje med državama na morju in nato problem iskanja nekakšne povezave Republike Slovenije, iz česar logično izhaja, da teritorialni izhod na odprto morje ne bo del konfiguracije mejne črte, ostaja nepojasnjeno. V tem pogledu je za Republiko Slovenijo ugodnejši celo osnutek, ki nam ga je na pogajanjih predložila delegacija Republike Hrvaške septembra 2008. Naslednje, prav tako vsebinsko vprašanje, ki ga na tem mestu ni mogoče v celoti razviti je, zakaj je iz besedila arbitražnega sporazuma izginila referenca na odločanje po pravičnosti ex aequo et bono.Razumevanje in strokovna ocena vsebine arbitražnega sporazuma zahteva vrhunsko mednarodnopravno znanje na vrsti specialnih področij mednarodnega prava. Že sam pristop k razlagi mednarodne pogodbe zahteva temeljito poznavanje razlagalnih metod in tehnik, kot izhajajo iz posebnega področja mednarodnega prava – prava mednarodnih pogodb (Law of Treaties) in se med drugim zrcalijo v določbah 31. do 33. člena Dunajske konvencije o pravu mednarodnih pogodb iz leta 1969. Potem sledi vprašanje poglobljenega razumevanja mednarodnopravnih režimov morskih pasov v skladu z naslednjim specialnim področjem mednarodnega prava – pomorskim mednarodnim pravom (Law ot the Sea). V tem okviru se posebno področje razmejevanja morskih pasov (maritime boundary delimitation) kompleksno ukvarja s tehnikami in argumentacijo razmejitev. Vseskozi pa se vpletajo vprašanja tehnik in taktik stroke in umetnosti mirnega reševanja mednarodnih sporov (International Dispute Settlement).Ob množici ekspertnih mnenj in izjav različnih strokovnjakov, ki niso doma na navedenih področjih, smo z mnenjem Ustavnega sodišča dobili vrhunsko pravno odločitev najvišje avtoritete s strani skupine uglednih pravnikov, med katerimi sedi vsaj en strokovnjak z navedenih področij. In Ustavno sodišče je očitno začutilo, da je sporazum vsebinsko slab, opozorilo je celo na to, da utegne biti izid arbitraže protiustaven in zato napovedalo morebitno potrebo po spremembi ustave. Ustavno sodišče je, čeprav bi mu ne bilo treba, povedalo, kako razume mejo na morju v skladu z ustavnimi dokumenti republike Slovenije in tako skušalo kompenzirati za Republiko Slovenijo slab arbitražni sporazum. Pri tem pa se je kontroverzno zapletlo in po moji oceni odstopilo od relevantne prakse.Ko je Ustavno sodišče presojalo skladnost arbitražnega sporazuma z Ustavo Republike Slovenije na podlagi drugega odstavka 160. člena ustave, je pri t.i. predhodni presoji ustavnosti namreč odstopilo od kriterija abstraktne protiustavnosti, modela, ki ga je postavilo leta 1997 v primeru ustavne presoje Evropskega sporazuma o pridružitvi, ki je bil podpisan 10. junija 1996. V omenjenem primeru, je Ustavno sodišče sledeč konceptu abstraktne protiustavnosti in temelječ svoja razmišljanja na načelu pravne varnosti spoznalo za protiustavne določbe mednarodne pogodbe v zvezi z vzpostavitvijo pravice državljanov držav članic in pravnih oseb iz Evropske unije, ki bi lahko kasneje privedle do protiustavnega stanja. Po analogiji je tako protiustaven tudi arbitražni sporazum. Še toliko bolj zato, ker je imel zakonodajalec v primeru iz leta 1996 še možnost zakonodajne intervencije, ki bi ustrezno omejila izvajanje mednarodne pogodbe (določba mednarodne pogodbe namreč ni bila neposredno uporabna, glej podčrtano v opombi) in bi tako lahko vplival na predvidljivost rešitev in zagotovil pravno varnost, medtem ko v primeru neugodne arbitražne razsodbe slovenski zakonodajalec nima več nikakršnih možnosti, saj bi v primeru ratifikacije arbitražnega sporazuma in uspešne izvedbe arbitražnega postopka arbitražna razsodba vzpostavila na zadevnih površinah obvezujoč in dokončen javnopravni status. 4. Arbitražni sporazum in državna suverenostIzid mednarodne arbitraže, katere predmet je razmejitev kopnih področij in določitev meje na morju, po definiciji posega v samo teritorialno suverenost države. Koncept državne meje je neločljivo povezan s pojmom državnega ozemlja, ki ga zamejuje, slednji pa je skupaj s prebivalstvom in suvereno oblastjo eden izmed treh temeljnih gradnikov državnosti oz. mednarodnopravne subjektivitete države in pogoj za izvajanje teritorialne suverenosti države. Opredelitev državne meje, vsaj na pravni ravni, je tudi ena izmed prvih nalog pri konstituiranju nove države. Zato je zakon, ki ureja državno mejo, skupaj z nekaterimi drugimi temeljnimi zakoni (ureditev državljanstva, zunanjih zadev, finančno-monetarne suverenosti ipd.) v svoji prvi različici sodil v paket tako imenovane osamosvojitvene zakonodaje.Identiteta državnih meja, ki opredeljujejo obseg državnega ozemlja kot konstitutivnega elementa mednarodnopravne subjektivitete (državnosti) je hkrati ustavna materija, kar nenazadnje potrjuje Temeljna ustavna listina o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije. Enako velja za razpravo o pomenu poteka državne meje za državno suverenost na posameznih območjih in razpravo o posledicah morebitne bodoče arbitražne razsodbe na obseg državne suverenosti. Glede ocene omejevalnih učinkov nekaterih mednarodnih pogodb na suverenost Republike Slovenije je že kar nekaj prakse. Spomnimo se npr. primera vprašanja dopustnosti preleta oboroženih letal zveze NATO čez zračni prostor Republike Slovenije. Če je šlo v navedenem primeru za poseg v državno suverenost v smislu časovno zamejenih faktičnih omejitev izvajanja suverenosti Republike Slovenije nad zračnim prostorom, pa bi v primeru izida, ki se glede na besedilo arbitražnega sporazuma nakazuje, Republika Slovenija na delu morskih površin dokončno in trajno izgubila svojo suverenost. O teh vprašanjih je zato potrebno odločati z večino, ki je predvidena za odločanje o konstitutivnih elementih državne suverenosti.K podobnemu razmisleku nas navaja ustavna rešitev 3. a člena glede večine potrebne za ratifikacijo mednarodne pogodbe, s katero se Republika Slovenija vključi v mednarodno organizacijo naddržavne narave. Zgolj za prenos izvrševanja dela suverenih pravic in ne same suverenosti se v tem primeru zahteva dvotretjinska večina vseh poslancev. Pri tem naj poudarim, da je tudi takšen, zelo omejen prenos, poleg tega še reverzibilen, saj lahko država pogodbeni odnos z Evropsko unijo odpove in ponovno prevzame izvrševanje zadevnega dela suverenih pooblastil. To izhaja iz splošne teorije prava mednarodnih pogodb, navedeno možnost pa izrecno potrjuje tudi Lisbonska pogodba. Nasprotno pa gre v primeru arbitražne razsodbe za podelitev izjemno dalekosežnega mandata arbitraži, da v okviru opredeljenega predmeta spora suvereno razpolaga z delom državnega ozemlja obeh držav sporu in obvezujoče in dokončno odloči, ali sploh in v kakšnem obsegu posamezni državi pripade del ozemlja. V tem okviru arbitražni tribunal kroji obseg same teritorialne suverenosti države, država pa se takšni odločitvi vnaprej, dokončno in nereverzibilno podredi. Zato je treba odločitev o podelitvi tako dalekosežnih pravic a fortiori sprejeti z (najmanj) dvotretjinsko večino.Arbitražni tribunal se glede na svojo naravo in pooblastila tudi formalno gledano uvršča v meddržavne organizacije naddržavne narave, na katere Republika Slovenija prenese izvrševanje dela suverenih pravic, kot jih opredeljuje 3. a člen Ustave Republike Slovenije. Arbitraža je namreč glede na ustanovitelje (to so vlade), pravno raven in pravno relevantno okolje delovanja, sestavo, pravila materialnega in formalnega prava, ter pravno naravo ter kvaliteto in učinek akta, ki ga izda, mednarodna organizacija z naddržavnimi pooblastili. Arbitražni tribunal bi namreč določil, do kam je Republika Slovenija teritorialno suverena na kopnem in morju, na katerih površinah drugih morskih pasov (če sploh) lahko izvaja svoje suverene pravice ter kje se njeno državno ozemlje (če sploh in najverjetneje ne) stika z odprtim morjem oziroma glede na besedilo arbitražnega sporazuma najverjetneje, s katerimi pasovi, nad katerimi izvaja suverenost ali suverene pravice Republika Hrvaška, se stika. 6. Za zaključek: kako naprej?V obdobju serije zunanjepolitičnih napak in povrhu še nedavnega fijaska, ki ga je Republika Slovenija doživela pred Evropsko unijo in mednarodno skupnostjo, ko je kanila samovšečno a praznih rok, brez korenčka in brez palice, v slogu regionalne velesile reševati probleme, je čas za zrelo politično in strokovno presojo usode države. Vse jasneje se potrjuje, da je arbitražni sporazum za Republiko Slovenijo škodljiv, kar je poleg vrste uglednih pravnih strokovnjakov začutilo tudi Ustavno sodišče. Pogovori o morebitni spremembi ustave zvenijo, kot da živimo v narobe svetu. Zakaj bi spreminjali ustavo zaradi mednarodne pogodbe, ki je za Republiko Slovenijo neugodna. Raje ne ratificirajmo mednarodne pogodbe. V kolikor pa bo do ratifikacije prišlo na podlagi politične odločitve koalicije z navadno večino, za kar ni ne ustavne ne mednarodnopravne podlage, pa je dolžnost državotvorne opozicije, da zagotovi naknadni referendum. Slovenci namreč pogosto žalujemo za izgubljeno severno in zahodno mejo. Da bi bilo to pot Slovencem povsem jasno, kdo je odgovoren za izgubljeno južno, bi bila le kratkoročna politična uteha opoziciji.Naknadni referendum ne pomeni, da se Republika Slovenija izpostavlja nevarnosti mednarodnega delikta, ker ne bi mogla izvajati že ratificirane pogodbe. Mednarodnopravno veljavnost bi arbitražni sporazum kot mednarodna pogodba namreč ne pridobil s samo ratifikacijo, temveč šele, ko se izmenjata listini obeh držav o ratifikaciji. V Republiki Sloveniji izdaja listine o ratifikaciji predsednik republike. V primeru razpisa naknadnega referenduma bi moral po mojem mnenju predsednik podpis listine o ratifikaciji zadržati do izida referenduma in na ta način državo obvarovati pred morebitno mednarodno odgovornostjo. Zakon o ratifikaciji arbitražnega sporazuma, ki bi ga Državni zbor sprejel z navadno večino bi bil zakon, sprejet na protiustaven način. Zato se lahko po morebitni ratifikaciji sproži tudi naknadno posredno presojo ustavnosti že ratificirane mednarodne pogodbe skozi presojo ustavnosti akta ratifikacije v skladu s prvim odstavkom 160. člena Ustave in s tem ponudi Ustavnemu sodišču novo priložnost. Opombe:
* Izredni profesor mednarodnega in evropskega prava na Evropski pravni fakulteti v Novi Gorici. Arbiter liste Sodišča OVSE za spravo in arbitražo. Dolgoletni vodja diplomatskih komisij, strokovnih teles in pogajalskih skupin za določitev meje z Republiko Hrvaško, ki je med drugim leta 2001 parafiral sporazum Drnovšek – Račan.Za pomoč pri razvrščanju in navajanju gradiva se zahvaljujem gospe Petri Zagoričnik, magistrski študentki Evropske pravne fakultete v Novi Gorici.[1] Posvetovalno mnenje Arbitražne komisije Mednarodne konference o nekdanji Jugoslaviji (t.i. Badinterjeva komisija) uporablja izraz »meje, ki jih varuje mednarodno pravo«, ko poudarja: »Except where otherwise agreed, the former boundaries become frontiers protected by international law.« Glej ILR1992, Vol. 92, str. 167. Razlikovanje med razmejitvijo meje na kopnem in določitvijo meje na morju izhaja iz dejstva, da je na kopnem že obstoječa medrepubliška meja po načelu uti possidetis s trenutkom osamosvojitve republik postala podlaga za natančnejšo razmejitev nove meddržavne meje, medtem ko meje na morju med bivšimi republikami nekdanje SFRJ ni bilo in se bo določila prvič. Več o mediaciji kot sredstvu mirnega reševanja mednarodnih sporov glej v Pogačnik, M.: Diplomatska sredstvamirnega reševanja mednarodnih sporov; Pravnik 2000, št. 9 – 10, str. 668 – 669. Glej tudi Merrills, J.G.: International Dispute Settlement, Fourth Edition, Cambridge University Press 2005, str. 28 – 44. Glej Wallace-Bruce, N.L.: The Settlement of International Disputes, Martinus Nijhoff 1998, str. 8-9. Več o pogajanjih v Pogačnik, Diplomatska sredstva, op. cit., str. 665-667. Glej tudi Merrills, op. cit., str. 1 – 23. Mednarodno pravo sicer ne postavlja vrstnega reda ali hierarhije sredstev. Na tej podlagi je Republika Slovenija lahko notificirala republiki Italiji nasledstvo Sporazuma o epikontinentalnem pasu med SFRJ in Italijansko Republiko ter sprejela ustrezne zakonske podlage za vzpostavitev izključne ekonomske cone. Sporazum predstavlja strokovni zapis in konkretizacijo ustnega dogovora dveh predsednikov vlad. V mednarodnopravni teoriji in praksi ustni dogovori, še več, celo enostranske izjave najvišjih predstavnikov države (predsednika države, predsednika vlade in zunanjega ministra) države obvezujejo. Glej Vienna Convention on the Law of Treaties 1969, UN Treaty Series, Vol. 1155, str. 331. Navedeno politično sporočilo in sistematična medijska gonja sta avtorja tega prispevka navdala s sklepom, da je smiselno odstopiti iz vladnih funkcij. Dokument imenovan Izhodišča za pogajanja za sklenitev posebnega sporazuma o reševanju mejnega vprašanja med RS in RH pred tretjim je označen s stopnjo zaupnosti- zaupno. Vienna Convention on the Law of Treaties 1969, UN Treaty Series, Vol. 1155, str. 331 in Vienna Convention on the Law of Treaties between States and International Organisations and between International Organisations, UN Doc. A/Conf. 129/15 (1986). Podrobneje glej Pogačnik, M.: Veljavnost mednarodnih pogodb v Republiki Sloveniji; Pravnik 1996, št. 6 – 8,str. 361 – 373. Določba 8. člena Ustave RS se glasi: »Zakoni in drugi predpisi morajo biti v skladu s splošno veljavnimi načeli mednarodnega prava in z mednarodnimi pogodbami, ki obvezujejo Slovenijo. Ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe se uporabljajo neposredno.« Podrobneje o pojmu t.i. self-executing treaties glej v Pogačnik, M.: Neposredna uporabnost mednarodnih pogodb; Podjetje in delo 2000, št. 6 – 7, str. 858 – 869. Fujii vs. California, 38 Ca (2d) 718 (1952). Pogačnik, M.: Neposredna uporabnost mednarodnih pogodb; Podjetje in delo 2000, št. 6 – 7, str. 858 – 869 inIlešič, M.: Pridružitveni sporazum in njegovi učinki v notranjem pravnem redu, Podjetje in delo, let. 23, št. 8 (1997), str. 1323-1351. To med drugim jasno izhaja iz 2. člena obeh Dunajskih konvencij, ki se sicer kot takšni nanašata le na pisne mednarodne pogodbe. Primer je obravnavalo Ustavno sodišče Republike Slovenije, št. Rm-1/99. Zakon o zunanjih zadevah (ZZZ-1, UPB-1), Uradni list, št. 113/2003 z dne 20. 11. 2003. Pogačnik, M.: Načelo mirnega reševanja mednarodnih sporov v dobi Združenih narodov; Pravnik 1995, letnik 50, št. 6-8, str. 347-356. Podrobneje glej Pogačnik, M.: Mirno reševanje mednarodnih sporov v okviru konference o varnosti in sodelovanju v Evropi; Pravnik, 1994, letnik 49, št. 10-12, str. 397 – 409. Na temelju 9. člena navedene konvencije je za spore v zvezi z razlago in uporabo konvencije pristojno Meddržavno sodišče v Haagu. Na tej podlagi je prišlo pred Meddržavnim sodiščem v Haagu do postopkov, v katerih so bile/so še udeležene Bosna in Hercegovina, Srbija in Hrvaška. Omenjena določba Statuta se glasi: »The states parties to the present Statute may at any time declare that they recognize as compulsory ipso facto and without special agreement, in relation to any other state accepting the same obligation, the jurisdiction of the Court in all legal disputes concerning:a. the interpretation of a treaty;b. any question of international law;c. the existence of any fact which, if established, would constitute a breach of an international obligation;d. the nature or extent of the reparation to be made for the breach of an international obligation«.Republika Slovenija in Republika Hrvaška navedene izjave nista podali. Nasploh obstaja med državami velika mera zadržanosti za podajanje tovrstne carte blanche Meddržavnemu sodišču v Haagu. Glej Brus, M,; Third Party Dispute Settlement in an Interdemendent World, Martinus Nijhoff 1995, str. 184. Republika Slovenija, ki se zavzema za celovito rešitev spora, je navedeno možnost zavrnila, saj obstaja dvom o tem, da je ITLOS pristojen tudi za reševanje kopne meje. Glej Pogačnik, M.: Arbitraža kot sredstvo mirnega reševanja mednarodnih sporov; Pravnik, 1995, št. 4-5, str. 239 – 249 in Pogačnik, M: Mirno reševanje mejne problematike med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško; Pravnik 1996, št. 1 – 3, str. 273 – 297. Več o vsebini načela glej v Lowe, V. & Warbrick, C.: The United Nations and the Principles of International Law, Routledge 1994. Mnenje Ustavnega sodišča v zadevi Rm-1/09, z dne 18.03.2010, Izrek:»I. Temeljna ustavna listina o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije je veljaven ustavni akt ter trajni in neusahljivi vir državnosti Republike Slovenije.II. Razdelek II Temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije varuje državne meje Republike Slovenije ter v zvezi s 4. členom Ustave pomeni veljavno in upoštevno ustavnopravno opredelitev ozemlja Republ
2. O položaju mednarodnih pogodb v ustavnem redu RSOpredelitev razmerja med mednarodnim pravom in ustavo je odvisna od tega, s katerega pravnega sistema izhajamo. Iz teorije mednarodnega prava naj povzamem, da mednarodno pravo notranjemu pravu ne pripisuje več kot statusa dejstev. To potrjujeta tudi obe Dunajski konvenciji o pravu mednarodnih pogodb: država se ne more sklicevati na svoje notranje predpise, vključno z materjo ustavo, kot na razlog za nespoštovanje prevzetih mednarodnih obveznosti. Ko veljavno sklenemo mednarodno pogodbo, v mednarodnem pravu velja: pacta sunt servanda.Če pa opazujemo mednarodnopravne norme tako, da je naše izhodišče v ustavnem sistemu države, potem ugotovimo, da ustava sama določa položaj in vlogo mednarodnega prava v lastnem sistemu. Ustava Republike Slovenije vsebuje relevantne določbe glede mednarodnega prava in v tem okviru mednarodnih pogodb v 8. in 153. členu, za razumevanje pa je pomemben tudi 160. člen. Ob tem velja opozoriti tudi na potrebo po poznavanju prakse Ustavnega sodišča in določb Zakona o zunanjih zadevah.Ustava Republike Slovenije poskuša definirati položaj mednarodnih pogodb v 8. členu, ki v precej neposrečeni dikciji govori celo o neposredni veljavnosti mednarodnih pogodb, kar je zmotno in zavajajoče Seveda večina mednarodnih pogodb in njihovih določb, denimo kakih 95%, sploh ni neposredno veljavnih, saj neposredne veljavnosti mednarodnih pogodb (self-executing treaties), ki je kvaliteta mednarodnopravne narave, ustava preprosto ne more vnaprej predpisati, temveč je to odvisno od jasne in brezpogojne vsebine določb same konkretne mednarodne pogodbe. Tisto, kar naj bi ustava povedala, in kar je npr. ustavi sosednje Republike Hrvaške bolje uspelo, je misel, da mednarodna pogodba postane sestavni del pravnega reda Republike Slovenije, ko je veljavno sklenjena, ratificirana in objavljena. Čeprav so po mednarodnem pravu dopustni tudi ustni sporazumi, pa ustava zaradi ustavnega pogoja ratifikacije in objave dopušča samo pisne mednarodne pogodbe (spomnimo se primera t.i. Izraelskega sporazuma). Pri seveda ne gre spregledati, da notranje pravne vidike veljavnega sklepanja mednarodne pogodbe poleg ustave opredeljuje še 5. poglavje Zakona u zunanjih zadevah. Slednji predpis na podlagi kategorizacije mednarodnih pogodb na tiste, ki jih ratificira Državni zbor in na »druge mednarodne pogodbe«, ki jo postavlja 153. člen Ustave Republike Slovenije (ob siceršnji ustavni opredelitvi splošne presumpcije ratifikacije v korist Državnega zbora s pravno tehnično metodo generalne klavzule) z metodo naštevanja primeroma določa tudi, katere so slednje in kdo jih ratificira. Zgolj v razmislek in kot prispevek v seznam predlogov za naslednje ustavne spremembe postavljam vprašanje, ali je sistemsko primerno, da zakon ureja ustavno materijo razmerja moči (ratifikacije) med vlado in Državnim zborom. Kakorkoli že, z vidika 153. člena Ustave se arbitražni sporazum nedvomno uvršča v kategorijo mednarodnih pogodb, ki jih ratificira Državni zbor.Ne glede na ne najbolj optimalno uredite, pa bi bili mednarodni pravniki glede vloge in pomena mednarodnih pogodb v ustavnem redu Republike Slovenije vseeno pomirjeni, če se ne bi sem in tja spomnili, da je vrsto let po osamosvojitvi veljal uradni angleški prevod ustave, v katerega se je med drugim v 8. člen za besedno zvezo, ki govori skladnosti zakonodaje z mednarodnimi pogodbami prikradel, vsi upamo, da zaradi tehnične napake, neljubi dodatek »from time to time«. Ker se je izvod znašel v marsikateri narodni, univerzitetni in kongresni knjižnici držav, del sveta v dobri veri meni, da mednarodne pogodbe pri nas veljajo le od časa do časa, sem in tja, če nam že ravno ustrezajo… In napotek državljanom in žal tudi nekaterim kolegom pravnikom; dodatek uradnega lista Republike Slovenije, ki se imenuje Mednarodne pogodbe, je sestavni del uradnega lista Republike Slovenije, mednarodne pogodbe pa so sestavni del pravnega reda RS. Njihovo vsebino je zato treba poznati, prav tako kot ostale predpise, dodatek Mednarodne pogodbe pa ne gre trgati iz uradnega lista za namen sušenja čevljev v aprilskih dneh. 3. Narava arbitražnega sporazumaMednarodno pravo je decentralizirano tudi na ravni reševanja mednarodnih sporov, zato ne pozna centralizirane jurisdikcije in avtomatične sodne pristojnosti. Suverene države brez njene volje oziroma pravilno podanega soglasja ni mogoče pripeljati pred sodno ali arbitražno telo. Za namen vzpostavitve pristojnosti mednarodnih tribunalov zato države sklepajo različne mednarodne pogodbe. Tako se temelj pristojnosti lahko vzpostavi s posebno večstransko konvencijo, ki se sklene prav v ta namen; primer sta npr. Konvencija o spravi in arbitraži v okviru OVSE in Konvencija Sveta Evrope o mirnem reševanju mednarodnih sporov. Včasih se klavzula o pristojnosti skriva v kakšni multilateralni konvenciji in zadeva točno določeno vsebino; primer je 9. člen Konvencije o preprečevanju in kaznovanju mednarodnega zločina genocida iz leta 1948. Poseben primer predstavlja možnost klavzule obvezne pristojnosti Meddržavnega sodišča v Haagu za določene spore na podlagi vzajemnosti, ki jo predvideva drugi odstavek 36. člen statuta Meddržavnega sodišča, čeprav mednarodnopravna stroka trezno ocenjuje domet te možnosti glede na precejšnjo skepso držav. Nobena od navedenih možnosti ne vzpostavlja vnaprejšnje sodne pristojnosti za reševanje mejnega in delimitacijskega spora med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško. Države pa se lahko v konkretnem primeru posebej dogovorijo, da bodo že obstoječi spor predložile v sodno ali arbitražno reševanje. V primeru, ko se dogovorijo o sodni pristojnosti Meddržavnega sodišča v Haagu (International Court of Justice – ICJ), mednarodni pravniki govorimo o t.i. posebnem sporazumu (special agreement). Druga možnost sodnega reševanja, ki bi teoretično prišla v poštev, je predložitev spora Sodišču za pomorsko mednarodno pravo v Hamburgu (International Tribunal for the Law of the Sea-ITLOS), ki je bilo vzpostavljeno z Konvencijo Združenih narodov o pomorskem mednarodnem pravu iz leta 1982 (imenovana tudi Jamajška oz. Kingstonska oz. Montego Bay konvencija).Tu je še možnost arbitražnega reševanja spora. Država se lahko odloči za eno izmed že vzpostavljenih institucionalnih arbitraž, npr. za Stalno arbitražno sodišče (Permanent Court of arbirtation –PCA), ki ima prav tako sedež v Palači miru v Haagu kot ICJ ali pa za Sodišče OVSE za spravo in arbitražo. Alternativa v okviru mednarodne arbitraže je, da se država odloči za ad hoc arbitražo, ki se šele oblikuje za posebni primer. Sem sodi tudi aktualni primer arbitražnega sporazuma med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško. Takšen sporazum imenujemo tudi arbitražni kompromis.Temeljni namen takšnega sporazuma in seveda tudi aktualnega arbitražnega sporazuma med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško je torej sporazumno vzpostaviti pristojnost ad hoc arbitražne in določiti potrebne elemente za oblikovanje arbitražnega tribunala in uspešen potek arbitražnega postopka. Pogodbenici morata zato v takšnem sporazumu določiti vrsto zadev, kot so sedež arbitraže in način sestave arbitražnega tribunala, postopkovna pravila, opredelitev predmeta spora, način kritja stroškov ipd. Podrobneje sem te vidike, ki jih, kot se zdi, danes odkrivamo na novo, v strokovni literaturi predstavil že leta 1996.Na prvi pogled se zdi, da je vsebina arbitražnega sporazuma pretežno formalne narave v smislu opredelitve samega mehanizma reševanja spora. Zgolj v tem oziru bi bil arbitražni sporazum, tudi če je strokovno slab, kot formalni mehanizem težko protiustaven, saj ustavni red Republike Slovenije prevzema načelo mirnega reševanja mednarodnih sporov v svoj sistem že po poti ustavne adopcije občih načel običajnega mednarodnega prava (teorija jih imenuje custommary rules of general international law), ki jih sicer naša ustava v 8. členu nenatančno in tudi strokovno neposrečeno imenuje »splošna načela mednarodnega prava«. To je bilo tudi eno izmed izhodišč za nedavno ugotovitev Ustavnega sodišča, da arbitražni sporazum ni formalno neskladen z ustavo. Ob tem pa naj dodam, da je navedeni arbitražni sporazum tudi formalno gledano slab: najbolj izstopajo nerazumno dolgi roki in nespretna časovnica v povezavi s pristopnimi pogajanji Republike Hrvaške k EU.Vendar pa imamo – in to je posebej pomembno poudariti – pri oblikovanju arbitražnega sporazuma tudi bistveni vsebinski element: opredelitev predmeta spora. Arbitraža namreč ne odloča v praznem prostoru in tudi ne v okviru enostranskih zahtevkov, temveč morata stranki v sporu ustrezno opredeliti vsebino (v našem primeru področja), ki naj bodo predmet arbitražnega razsojanja. Državi v sporu lahko s formulacijo arbitražnih vprašanj v precejšnji meri usmerita delo arbitražnega tribunala, s tem pa tudi pomembno vplivata na predvidljivost izida arbitražnega postopka.Aktualni arbitražni sporazum Pahor – Kosor pa je v navedenem segmentu za Republiko Slovenijo izrazito neugoden, saj z neposrečenimi formulacijami predmeta arbitraže bistveno zmanjšuje možnost, da bi arbitraža Republiki Sloveniji potrdila neposredni teritorialni izhod na odprto morje, na kar opozarjam, vse odkar je besedilo sporazuma postalo javno dostopno. Osnutek sporazuma, ki je bil pripravljen v okviru naše strokovne skupine in je bil na pogajalski mizi do januarja 2009, je bil v tem smislu neprimerno bolj strokovno dognan. Omogočal je celovito arbitražno presojo vseh morskih pasov, ki jih po mednarodnem pravu lahko uveljavljata Republika Slovenija in Republika Hrvaška, upoštevajoč zahtevo po celoviti rešitvi in popolni določitvi bočne meje na morju, ki bi med drugim zajela ali vsaj omogočila tudi neposredni teritorialni izhod Republike Slovenije na odprto morje. Slednji je bil tako vključen v koncept same bočne meje. Zakaj je Republika Slovenija odstopila od koncepta enotne pomorske razmejitve in pristala na formulacijo v arbitražnem sporazumu, ki ločuje najprej določitev bočne meje med državama na morju in nato problem iskanja nekakšne povezave Republike Slovenije, iz česar logično izhaja, da teritorialni izhod na odprto morje ne bo del konfiguracije mejne črte, ostaja nepojasnjeno. V tem pogledu je za Republiko Slovenijo ugodnejši celo osnutek, ki nam ga je na pogajanjih predložila delegacija Republike Hrvaške septembra 2008. Naslednje, prav tako vsebinsko vprašanje, ki ga na tem mestu ni mogoče v celoti razviti je, zakaj je iz besedila arbitražnega sporazuma izginila referenca na odločanje po pravičnosti ex aequo et bono.Razumevanje in strokovna ocena vsebine arbitražnega sporazuma zahteva vrhunsko mednarodnopravno znanje na vrsti specialnih področij mednarodnega prava. Že sam pristop k razlagi mednarodne pogodbe zahteva temeljito poznavanje razlagalnih metod in tehnik, kot izhajajo iz posebnega področja mednarodnega prava – prava mednarodnih pogodb (Law of Treaties) in se med drugim zrcalijo v določbah 31. do 33. člena Dunajske konvencije o pravu mednarodnih pogodb iz leta 1969. Potem sledi vprašanje poglobljenega razumevanja mednarodnopravnih režimov morskih pasov v skladu z naslednjim specialnim področjem mednarodnega prava – pomorskim mednarodnim pravom (Law ot the Sea). V tem okviru se posebno področje razmejevanja morskih pasov (maritime boundary delimitation) kompleksno ukvarja s tehnikami in argumentacijo razmejitev. Vseskozi pa se vpletajo vprašanja tehnik in taktik stroke in umetnosti mirnega reševanja mednarodnih sporov (International Dispute Settlement).Ob množici ekspertnih mnenj in izjav različnih strokovnjakov, ki niso doma na navedenih področjih, smo z mnenjem Ustavnega sodišča dobili vrhunsko pravno odločitev najvišje avtoritete s strani skupine uglednih pravnikov, med katerimi sedi vsaj en strokovnjak z navedenih področij. In Ustavno sodišče je očitno začutilo, da je sporazum vsebinsko slab, opozorilo je celo na to, da utegne biti izid arbitraže protiustaven in zato napovedalo morebitno potrebo po spremembi ustave. Ustavno sodišče je, čeprav bi mu ne bilo treba, povedalo, kako razume mejo na morju v skladu z ustavnimi dokumenti republike Slovenije in tako skušalo kompenzirati za Republiko Slovenijo slab arbitražni sporazum. Pri tem pa se je kontroverzno zapletlo in po moji oceni odstopilo od relevantne prakse.Ko je Ustavno sodišče presojalo skladnost arbitražnega sporazuma z Ustavo Republike Slovenije na podlagi drugega odstavka 160. člena ustave, je pri t.i. predhodni presoji ustavnosti namreč odstopilo od kriterija abstraktne protiustavnosti, modela, ki ga je postavilo leta 1997 v primeru ustavne presoje Evropskega sporazuma o pridružitvi, ki je bil podpisan 10. junija 1996. V omenjenem primeru, je Ustavno sodišče sledeč konceptu abstraktne protiustavnosti in temelječ svoja razmišljanja na načelu pravne varnosti spoznalo za protiustavne določbe mednarodne pogodbe v zvezi z vzpostavitvijo pravice državljanov držav članic in pravnih oseb iz Evropske unije, ki bi lahko kasneje privedle do protiustavnega stanja. Po analogiji je tako protiustaven tudi arbitražni sporazum. Še toliko bolj zato, ker je imel zakonodajalec v primeru iz leta 1996 še možnost zakonodajne intervencije, ki bi ustrezno omejila izvajanje mednarodne pogodbe (določba mednarodne pogodbe namreč ni bila neposredno uporabna, glej podčrtano v opombi) in bi tako lahko vplival na predvidljivost rešitev in zagotovil pravno varnost, medtem ko v primeru neugodne arbitražne razsodbe slovenski zakonodajalec nima več nikakršnih možnosti, saj bi v primeru ratifikacije arbitražnega sporazuma in uspešne izvedbe arbitražnega postopka arbitražna razsodba vzpostavila na zadevnih površinah obvezujoč in dokončen javnopravni status. 4. Arbitražni sporazum in državna suverenostIzid mednarodne arbitraže, katere predmet je razmejitev kopnih področij in določitev meje na morju, po definiciji posega v samo teritorialno suverenost države. Koncept državne meje je neločljivo povezan s pojmom državnega ozemlja, ki ga zamejuje, slednji pa je skupaj s prebivalstvom in suvereno oblastjo eden izmed treh temeljnih gradnikov državnosti oz. mednarodnopravne subjektivitete države in pogoj za izvajanje teritorialne suverenosti države. Opredelitev državne meje, vsaj na pravni ravni, je tudi ena izmed prvih nalog pri konstituiranju nove države. Zato je zakon, ki ureja državno mejo, skupaj z nekaterimi drugimi temeljnimi zakoni (ureditev državljanstva, zunanjih zadev, finančno-monetarne suverenosti ipd.) v svoji prvi različici sodil v paket tako imenovane osamosvojitvene zakonodaje.Identiteta državnih meja, ki opredeljujejo obseg državnega ozemlja kot konstitutivnega elementa mednarodnopravne subjektivitete (državnosti) je hkrati ustavna materija, kar nenazadnje potrjuje Temeljna ustavna listina o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije. Enako velja za razpravo o pomenu poteka državne meje za državno suverenost na posameznih območjih in razpravo o posledicah morebitne bodoče arbitražne razsodbe na obseg državne suverenosti. Glede ocene omejevalnih učinkov nekaterih mednarodnih pogodb na suverenost Republike Slovenije je že kar nekaj prakse. Spomnimo se npr. primera vprašanja dopustnosti preleta oboroženih letal zveze NATO čez zračni prostor Republike Slovenije. Če je šlo v navedenem primeru za poseg v državno suverenost v smislu časovno zamejenih faktičnih omejitev izvajanja suverenosti Republike Slovenije nad zračnim prostorom, pa bi v primeru izida, ki se glede na besedilo arbitražnega sporazuma nakazuje, Republika Slovenija na delu morskih površin dokončno in trajno izgubila svojo suverenost. O teh vprašanjih je zato potrebno odločati z večino, ki je predvidena za odločanje o konstitutivnih elementih državne suverenosti.K podobnemu razmisleku nas navaja ustavna rešitev 3. a člena glede večine potrebne za ratifikacijo mednarodne pogodbe, s katero se Republika Slovenija vključi v mednarodno organizacijo naddržavne narave. Zgolj za prenos izvrševanja dela suverenih pravic in ne same suverenosti se v tem primeru zahteva dvotretjinska večina vseh poslancev. Pri tem naj poudarim, da je tudi takšen, zelo omejen prenos, poleg tega še reverzibilen, saj lahko država pogodbeni odnos z Evropsko unijo odpove in ponovno prevzame izvrševanje zadevnega dela suverenih pooblastil. To izhaja iz splošne teorije prava mednarodnih pogodb, navedeno možnost pa izrecno potrjuje tudi Lisbonska pogodba. Nasprotno pa gre v primeru arbitražne razsodbe za podelitev izjemno dalekosežnega mandata arbitraži, da v okviru opredeljenega predmeta spora suvereno razpolaga z delom državnega ozemlja obeh držav sporu in obvezujoče in dokončno odloči, ali sploh in v kakšnem obsegu posamezni državi pripade del ozemlja. V tem okviru arbitražni tribunal kroji obseg same teritorialne suverenosti države, država pa se takšni odločitvi vnaprej, dokončno in nereverzibilno podredi. Zato je treba odločitev o podelitvi tako dalekosežnih pravic a fortiori sprejeti z (najmanj) dvotretjinsko večino.Arbitražni tribunal se glede na svojo naravo in pooblastila tudi formalno gledano uvršča v meddržavne organizacije naddržavne narave, na katere Republika Slovenija prenese izvrševanje dela suverenih pravic, kot jih opredeljuje 3. a člen Ustave Republike Slovenije. Arbitraža je namreč glede na ustanovitelje (to so vlade), pravno raven in pravno relevantno okolje delovanja, sestavo, pravila materialnega in formalnega prava, ter pravno naravo ter kvaliteto in učinek akta, ki ga izda, mednarodna organizacija z naddržavnimi pooblastili. Arbitražni tribunal bi namreč določil, do kam je Republika Slovenija teritorialno suverena na kopnem in morju, na katerih površinah drugih morskih pasov (če sploh) lahko izvaja svoje suverene pravice ter kje se njeno državno ozemlje (če sploh in najverjetneje ne) stika z odprtim morjem oziroma glede na besedilo arbitražnega sporazuma najverjetneje, s katerimi pasovi, nad katerimi izvaja suverenost ali suverene pravice Republika Hrvaška, se stika. 6. Za zaključek: kako naprej?V obdobju serije zunanjepolitičnih napak in povrhu še nedavnega fijaska, ki ga je Republika Slovenija doživela pred Evropsko unijo in mednarodno skupnostjo, ko je kanila samovšečno a praznih rok, brez korenčka in brez palice, v slogu regionalne velesile reševati probleme, je čas za zrelo politično in strokovno presojo usode države. Vse jasneje se potrjuje, da je arbitražni sporazum za Republiko Slovenijo škodljiv, kar je poleg vrste uglednih pravnih strokovnjakov začutilo tudi Ustavno sodišče. Pogovori o morebitni spremembi ustave zvenijo, kot da živimo v narobe svetu. Zakaj bi spreminjali ustavo zaradi mednarodne pogodbe, ki je za Republiko Slovenijo neugodna. Raje ne ratificirajmo mednarodne pogodbe. V kolikor pa bo do ratifikacije prišlo na podlagi politične odločitve koalicije z navadno večino, za kar ni ne ustavne ne mednarodnopravne podlage, pa je dolžnost državotvorne opozicije, da zagotovi naknadni referendum. Slovenci namreč pogosto žalujemo za izgubljeno severno in zahodno mejo. Da bi bilo to pot Slovencem povsem jasno, kdo je odgovoren za izgubljeno južno, bi bila le kratkoročna politična uteha opoziciji.Naknadni referendum ne pomeni, da se Republika Slovenija izpostavlja nevarnosti mednarodnega delikta, ker ne bi mogla izvajati že ratificirane pogodbe. Mednarodnopravno veljavnost bi arbitražni sporazum kot mednarodna pogodba namreč ne pridobil s samo ratifikacijo, temveč šele, ko se izmenjata listini obeh držav o ratifikaciji. V Republiki Sloveniji izdaja listine o ratifikaciji predsednik republike. V primeru razpisa naknadnega referenduma bi moral po mojem mnenju predsednik podpis listine o ratifikaciji zadržati do izida referenduma in na ta način državo obvarovati pred morebitno mednarodno odgovornostjo. Zakon o ratifikaciji arbitražnega sporazuma, ki bi ga Državni zbor sprejel z navadno večino bi bil zakon, sprejet na protiustaven način. Zato se lahko po morebitni ratifikaciji sproži tudi naknadno posredno presojo ustavnosti že ratificirane mednarodne pogodbe skozi presojo ustavnosti akta ratifikacije v skladu s prvim odstavkom 160. člena Ustave in s tem ponudi Ustavnemu sodišču novo priložnost. Opombe:
* Izredni profesor mednarodnega in evropskega prava na Evropski pravni fakulteti v Novi Gorici. Arbiter liste Sodišča OVSE za spravo in arbitražo. Dolgoletni vodja diplomatskih komisij, strokovnih teles in pogajalskih skupin za določitev meje z Republiko Hrvaško, ki je med drugim leta 2001 parafiral sporazum Drnovšek – Račan.Za pomoč pri razvrščanju in navajanju gradiva se zahvaljujem gospe Petri Zagoričnik, magistrski študentki Evropske pravne fakultete v Novi Gorici.[1] Posvetovalno mnenje Arbitražne komisije Mednarodne konference o nekdanji Jugoslaviji (t.i. Badinterjeva komisija) uporablja izraz »meje, ki jih varuje mednarodno pravo«, ko poudarja: »Except where otherwise agreed, the former boundaries become frontiers protected by international law.« Glej ILR1992, Vol. 92, str. 167. Razlikovanje med razmejitvijo meje na kopnem in določitvijo meje na morju izhaja iz dejstva, da je na kopnem že obstoječa medrepubliška meja po načelu uti possidetis s trenutkom osamosvojitve republik postala podlaga za natančnejšo razmejitev nove meddržavne meje, medtem ko meje na morju med bivšimi republikami nekdanje SFRJ ni bilo in se bo določila prvič. Več o mediaciji kot sredstvu mirnega reševanja mednarodnih sporov glej v Pogačnik, M.: Diplomatska sredstvamirnega reševanja mednarodnih sporov; Pravnik 2000, št. 9 – 10, str. 668 – 669. Glej tudi Merrills, J.G.: International Dispute Settlement, Fourth Edition, Cambridge University Press 2005, str. 28 – 44. Glej Wallace-Bruce, N.L.: The Settlement of International Disputes, Martinus Nijhoff 1998, str. 8-9. Več o pogajanjih v Pogačnik, Diplomatska sredstva, op. cit., str. 665-667. Glej tudi Merrills, op. cit., str. 1 – 23. Mednarodno pravo sicer ne postavlja vrstnega reda ali hierarhije sredstev. Na tej podlagi je Republika Slovenija lahko notificirala republiki Italiji nasledstvo Sporazuma o epikontinentalnem pasu med SFRJ in Italijansko Republiko ter sprejela ustrezne zakonske podlage za vzpostavitev izključne ekonomske cone. Sporazum predstavlja strokovni zapis in konkretizacijo ustnega dogovora dveh predsednikov vlad. V mednarodnopravni teoriji in praksi ustni dogovori, še več, celo enostranske izjave najvišjih predstavnikov države (predsednika države, predsednika vlade in zunanjega ministra) države obvezujejo. Glej Vienna Convention on the Law of Treaties 1969, UN Treaty Series, Vol. 1155, str. 331. Navedeno politično sporočilo in sistematična medijska gonja sta avtorja tega prispevka navdala s sklepom, da je smiselno odstopiti iz vladnih funkcij. Dokument imenovan Izhodišča za pogajanja za sklenitev posebnega sporazuma o reševanju mejnega vprašanja med RS in RH pred tretjim je označen s stopnjo zaupnosti- zaupno. Vienna Convention on the Law of Treaties 1969, UN Treaty Series, Vol. 1155, str. 331 in Vienna Convention on the Law of Treaties between States and International Organisations and between International Organisations, UN Doc. A/Conf. 129/15 (1986). Podrobneje glej Pogačnik, M.: Veljavnost mednarodnih pogodb v Republiki Sloveniji; Pravnik 1996, št. 6 – 8,str. 361 – 373. Določba 8. člena Ustave RS se glasi: »Zakoni in drugi predpisi morajo biti v skladu s splošno veljavnimi načeli mednarodnega prava in z mednarodnimi pogodbami, ki obvezujejo Slovenijo. Ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe se uporabljajo neposredno.« Podrobneje o pojmu t.i. self-executing treaties glej v Pogačnik, M.: Neposredna uporabnost mednarodnih pogodb; Podjetje in delo 2000, št. 6 – 7, str. 858 – 869. Fujii vs. California, 38 Ca (2d) 718 (1952). Pogačnik, M.: Neposredna uporabnost mednarodnih pogodb; Podjetje in delo 2000, št. 6 – 7, str. 858 – 869 inIlešič, M.: Pridružitveni sporazum in njegovi učinki v notranjem pravnem redu, Podjetje in delo, let. 23, št. 8 (1997), str. 1323-1351. To med drugim jasno izhaja iz 2. člena obeh Dunajskih konvencij, ki se sicer kot takšni nanašata le na pisne mednarodne pogodbe. Primer je obravnavalo Ustavno sodišče Republike Slovenije, št. Rm-1/99. Zakon o zunanjih zadevah (ZZZ-1, UPB-1), Uradni list, št. 113/2003 z dne 20. 11. 2003. Pogačnik, M.: Načelo mirnega reševanja mednarodnih sporov v dobi Združenih narodov; Pravnik 1995, letnik 50, št. 6-8, str. 347-356. Podrobneje glej Pogačnik, M.: Mirno reševanje mednarodnih sporov v okviru konference o varnosti in sodelovanju v Evropi; Pravnik, 1994, letnik 49, št. 10-12, str. 397 – 409. Na temelju 9. člena navedene konvencije je za spore v zvezi z razlago in uporabo konvencije pristojno Meddržavno sodišče v Haagu. Na tej podlagi je prišlo pred Meddržavnim sodiščem v Haagu do postopkov, v katerih so bile/so še udeležene Bosna in Hercegovina, Srbija in Hrvaška. Omenjena določba Statuta se glasi: »The states parties to the present Statute may at any time declare that they recognize as compulsory ipso facto and without special agreement, in relation to any other state accepting the same obligation, the jurisdiction of the Court in all legal disputes concerning:a. the interpretation of a treaty;b. any question of international law;c. the existence of any fact which, if established, would constitute a breach of an international obligation;d. the nature or extent of the reparation to be made for the breach of an international obligation«.Republika Slovenija in Republika Hrvaška navedene izjave nista podali. Nasploh obstaja med državami velika mera zadržanosti za podajanje tovrstne carte blanche Meddržavnemu sodišču v Haagu. Glej Brus, M,; Third Party Dispute Settlement in an Interdemendent World, Martinus Nijhoff 1995, str. 184. Republika Slovenija, ki se zavzema za celovito rešitev spora, je navedeno možnost zavrnila, saj obstaja dvom o tem, da je ITLOS pristojen tudi za reševanje kopne meje. Glej Pogačnik, M.: Arbitraža kot sredstvo mirnega reševanja mednarodnih sporov; Pravnik, 1995, št. 4-5, str. 239 – 249 in Pogačnik, M: Mirno reševanje mejne problematike med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško; Pravnik 1996, št. 1 – 3, str. 273 – 297. Več o vsebini načela glej v Lowe, V. & Warbrick, C.: The United Nations and the Principles of International Law, Routledge 1994. Mnenje Ustavnega sodišča v zadevi Rm-1/09, z dne 18.03.2010, Izrek:»I. Temeljna ustavna listina o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije je veljaven ustavni akt ter trajni in neusahljivi vir državnosti Republike Slovenije.II. Razdelek II Temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije varuje državne meje Republike Slovenije ter v zvezi s 4. členom Ustave pomeni veljavno in upoštevno ustavnopravno opredelitev ozemlja Republ